一、什么是FTO？
FTO是Freedom To Operate 的缩写，即自由实施尽职调查，是指为确定一项技术或者产品能否在一定前提下不受第三方知识产权（主要是专利权）的阻碍而能够实施所进行的法律尽职调查。
二、FTO应该什么时候做最合适
正常情况下，做FTO最合适的时机应该是在产品原型（Protype）基本确定之后，大规模投产之前。在这个时候做FTO，是因为产品结构基本确定了，不会有多大的修改。如果FTO做得过早，刚做好了FTO，开发部门或许已经修改了方案，到产品上市时候又得重新做FTO。倘若FTO做得过晚，等到产品已经投产之后再做FTO，这时候如果发现专利侵权风险太大，修改的成本太高，将已经投产的产品主动销毁也不现实。
但是在产品原型确定之后，投产之前做FTO也有个问题，就是虽然企业还未投产，但是研发阶段已经基本结束，如果这时候做FTO发现了风险特别高的专利应该怎么办？推倒重来或者大规模修改成本依然很大。产品开发流程的期限一般都卡得比较严，在FTO过程中确定了风险之后再让研发重来一次阻力可想而知。
产品的FTO天然有一个缺陷，就是一旦发现很多高风险的专利时，就没法freedom to operate了。狭义上的FTO报告是用来在法庭上抗辩故意侵权，避免惩罚性赔偿的。总不至于拿着一份明明白白写着侵权风险大的FTO报告让法官看，那是自证侵权。
其实产品侵权风险防控是一个系统的工程，要从研发的前端就开始着手。科学的做法是在研发开始之初就应该有整体的专利分析（landscaping），在概念的阶段就避开那些风险较大的专利。这时候也可以称为专利的风险预警，它与FTO虽然都有防控专利风险的目的，但做法和要求完全不同。
在前端做了专利风险的预警之后，实际上有很多机会将主要的专利风险避开，这样在产品上市的时候做FTO实际上只是进一步的确认，工作量已经小很多。这时候的FTO才能真正称得上FTO（Freedom to operate），否则做FTO之前就已经知道侵犯很多专利了，那也不可能freedom to operate了。
然而，并不是每个企业都建立了与研发流程相匹配的专利风险防控体系，这样体系并不会给研发带来负担，反而会促进和加速研发的进程，这一点在研发与知识产权部门的沟通中经常出现问题，知识产权部门必须要让商业部门明白风险防控帮助研发解决问题，而不是造成阻碍，这一点暂不赘述。很多企业做FTO之前，研发之初并未做过专利的预警，有的甚至是在产品上市之后，需要进入海外市场的时候才想起做FTO，把所有的风险核查寄托在FTO身上，这时候的FTO实际上已经不是真正的FTO了，因为可能存在很多的风险因素，因此FTO报告要满足要求就需要很多的技巧处理。
三、怎么做好FTO检索？
为了讨论好这个问题，我们还是要对这里的FTO做个限定，泛指专利风险分析，一般做FTO时，第一步的工作是要确定目标国家或地区，因为原则上FTO只检索目标国或地区的有效专利。
但是设定目标，并不意味着检索就要限定在这个范围。这实际上是两个问题。很多人以为将检索限定在目标国范围，可能会节省时间。实际上有时候这会更加浪费时间。因为单个国家的专利文献是断层的，很多疑难检索的专利实际上“理”出来，比如先找到一件稍微近似的美国专利，然后顺这件美国专利暴露出来的申请人、发明人、关键词、分类、引用，顺藤摸瓜找到了更加接近的中国专利，而这件中国专利则是一开始很难定位的。所以在FTO检索时扩大检索的范围，有时候反而更容易找到目标国的关键专利。这是从检索方法论的方面考虑，扩大检索范围，很多时候反而能节省检索的时间，提高检索的精确度。
FTO原则上只查找有效授权的目标国专利，那么对于失效的专利是否不必去找呢。有人可能以为既然是FTO，那当然是要找授权有效的专利，无效的文献找到也没有意义。这种认识是不对的。无效的专利当然不存在潜在的风险，但与上文所述一样，无效的专利暴露出的申请人、发明人、关键词、分类、引用是找到有效相关的专利的重要提示。
从FTO结论管理上看，无效的专利也有重要的意义。因为有时候相关产品的特征早已是被现有技术公开了，但是因为各种原因，还能找到许多相关的授权专利，比如实用新型。如果对这些有效专利的范围进行了详细的比对，结果发现侵权的风险非常大，而实际情况下，这些有效的专利都不稳定，因为关键的现有技术早已公开了关键的特征。从法理上，完全按照现有技术去做，本身就是FTO的一种，表明是可以自由操作的（Freedom to operate）。所以FTO的检索范围包括失效的专利有时候很有必要。当然，扩大检索范围并不意味着在结论上展示这些范围。
对于未授权的专利要不要考虑？未授权的专利，最大的问题是保护范围不确定，如果对未授权的专利的权利要求进行分析，有时候结论会失控，这样的FTO无法管理。一般情况下，对于未授权的专利，会根据具体的需要列出来作为参考，不作详细的权利要求比对分析。
总之，FTO对检索的要求极高，需要完备和科学的检索式，保证检索的查全率和查准率。
本文转自佑斌公众号，有字节删改
欢迎长按识别下方二维码加入紫荆知产交流群
